论行政诉讼中的变更判决

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论行政诉讼中的变更判决
摘要
我国《行政诉讼法》第五十四条第四款规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。该的规定是我国行政诉讼变更判决的立法根据。在我国的行政诉讼法中,行政诉讼变更判决是一种重要的判决类型,该判决类型体现了人民法院司法权对行政权的监督。行政诉讼变更判决的适用,不但有利于维护行政相对人的合法权益,而且有利于实现诉讼上的经济,迅速解决争议。我国《行政诉讼法》确立的行政诉讼变更判决已适用了20多年,但目前判决的适用仍然是基于20年前的规定,只适用于“显失公正”的行政处罚领域。随着社会的发展,社会事务的日趋复杂,各种群体的利益日益多元化,客观上要求政府部门更积极主动地介入社会生活的各个领域,这使得政府的行政权日益扩张。政府的行政权日益扩张客观上要求扩大行政诉讼变更判决的适用范围。为满足社会现实和司法实务对扩大行政诉讼变更判决的适用范围的迫切需。本文分析了行政诉讼变更判决的概念,以及其存在的必要性,变更判决的适用条件;根据现行立法情况指出了行政诉讼变更判决存在立法上存在的问题:行政诉讼变更判决立法适用范围狭窄;对“显失公正”没有明确的判断标准;法律条文用语模糊,行政诉讼变更判决立法适用范围上,现行法律立法与相关司法解释规定的比较模糊,这些情况导致了法院在行政诉讼变更判决适用上,存在着难以准确适用的问题,导致了法官尽量采用其他判决方式,而回避其不易正确把握的行政诉讼变更判决的适用。在司法实践上,法官对行政诉讼变更判决的自由裁量空间过大;我国的现行的司法管理体制下,法院独立性和中立受到影响也不利于行政诉讼变更判决的适用。针对行政诉讼变更判决在立法上与司法实践上表现出来的问题,为完善行政诉讼变更判决制度,应当扩大行政诉讼司法变更权的适用范围,行政强制措施、行政给付、行政合同、行政裁决、行政赔偿与补偿都应纳入行政诉讼变更判决的适用范围。另外要规范行政诉讼变更判决的适用条件,行政诉讼变更判决的适用不就与原告的诉讼请求相抵触;行政诉讼变更判决的适用应当在案件事实清楚,证据充分的基础上进行;由于现行立法对行政诉讼变更判决的适用条件“显失公正”的规定十分模糊,为正确适用行政诉讼变更判决,应当正确界定“显失公正”的具体内容。本文通过对行政诉讼变理判决这个课题进行研究,以期对完善我国的行政诉讼法有所帮助。
 
关键字:行政诉讼 变更判决 适用范围 显失公正
Abstract
Our country "administrative procedural law" article 54 in the fourth paragraph: "the show lost fair administrative penalty, may change". The regulation is based on changes in administrative litigation judgment in our country's legislation. In our country's administrative procedure law, the change in administrative litigation judgment type is a kind of important decisions, the sentence type reflects the people's court of jurisdiction to the supervision of the executive power. Changes in administrative litigation judgment, not only conducive to safeguarding the legitimate rights and interests of administrative relative person, but also to realize litigation of economic, quick to settle. Our country "administrative procedural law" established by the change of administrative litigation judgment has been used for more than 20 years, but so far application is still based on 20 years ago, only applies to "biased" area of administrative penalty. ith the development of the society, the social issues has become increasingly complex, the interests of various groups are increasingly diversified, objectively requires government departments more actively involved in various fields of social life, which makes the government's administrative power is increasingly expanding. The government's executive power expansion is necessary for expanding the applicable scope of the change in administrative litigation judgment. To meet the social reality and the judicial practice to expand the applicable scope of the change in administrative litigation judgment of urgent need. In this paper, the concept of changes in administrative litigation judgment, and the necessity of its existence, applicable conditions of the change of decision; Pointed out that changes in administrative litigation judgment according to the current legislation situation existing problems in the legislation, legislation, narrow application scope changes in administrative litigation judgment; The "biased" without a clear judgment standard; Legal provisions vague language, change sentence legislation on the scope of administrative litigation, the current law legislation and relevant judicial interpretation provisions are vague, these circumstances led to the court in administrative litigation changes apply on, there are some problems which is difficult to accurately apply, led to the judge to adopt other way, while avoiding its not easy to apply correctly the changes of administrative litigation judgment. To changes in administrative litigation in judicial practice, judges ruling discretionary space is too large; Under China's current judicial management system, court independence and neutrality is affected is unfavorable to the applicable change in administrative litigation judgment. In view of the changes in administrative litigation judgment in legislation and judicial practice appears problem, to perfect the administrative litigation judgment system, should expand the scope of judicial change right of administrative litigation, administrative coercive measures and administrative benefit, the administrative contract, administrative adjudication, administrative compensation and the compensation should be included in the scope of the administrative litigation change decision. In addition to standard applicable conditions of the administrative litigation change decision, the administrative litigation change sentence is not in conflict with the plaintiff's claim; The application of the change in administrative litigation judgment shall be clearly in the case facts, the evidence on the basis of fully; Because of changes in administrative litigation judgment "in the present legislation applicable condition is" biased "regulation is very fuzzy, to correctly apply the administrative litigation judgment, should correctly define the specific content of" biased ". This subject is based on the variable principle in administrative litigation judgment, it would be helpful to perfect our country's administrative procedure law.
Key Words: Administrative Procedure Law, Modified judgment, obvious unjustness, scope for application
 
目录
摘要 1
Abstract 2
引言 6
1.1 选题的背景及意义 6
1.2 研究现状 6
1.3 研究的主要内容与方法 7
1 行政诉讼变更判决存在的理论基础 8
1.1 行政诉讼变更判决的概念 8
1.2 行政诉讼变更判决存在的必要性 9
1.3 变更判决适用的条件 11
2 行政诉讼变更判决现状及存在的问题分析 12
2.1 行政诉讼变更判决立法 12
2.1.1 行政诉讼变更判决立法现状 12
2.1.2 行政诉讼变更判决立法存在的问题 13
2.2 行政诉讼变更判决司法实践 15
1. 法官对行政诉讼变更判决的自由裁量空间过大 15
2. 法院独立性和中立性面临考验 15
2.2.1 法官思想认识上错误 16
3 行政诉讼变更判决制度的改革与完善 16
3.1 扩大行政诉讼司法变更权的适用范围 16
3.1.1 扩大行政诉讼司法变更权的范围的必要性 16
3.1.2 变更判决应适用的范围 17
3.2 规范行政诉讼变更判决的适用条件 21
3.2.1 不与原告的诉讼相请求抵触 21
3.2.2 案件事实清楚、证据充分 21
3.2.3 正确界定“显失公正” 22
结论 23
参考文献 24
致谢 25
 
引言
1.1 选题的背景及意义
随着社会的发展,社会事务的日趋复杂,各种群体的利益日益多元化,客观上要求政府部门更积极主动地介入社会生活的各个领域,这使得政府的行政权日益扩张。行政权日益扩张,客观上需要加强对监督和制约,我国一九八九年颁布实施《行政诉讼法》确立了行政诉讼变更判决制度,在一定程度上实现对行政权的监督和制约。二十年前由于行政诉讼变更判决制度刚刚确立,由于理论与实践尚不成熟,将行政诉讼变更判决集中运用于行政处罚。但行政诉讼变更判决制度已经实施了有二十多年了,随着理论研究的深入,及行政诉讼变更判决的司法实践的经验积累,面对日益扩张的行政权,该制度应当合时地进行调整和修订,但是二十多年来,我国的行政诉讼变更判决仍沿用以前的规定,已经难以满足社会现实的需要。在行政诉讼法亟待改革之际,为满足社会现实和司法实务对扩大行政诉讼变更判决的适用范围的迫切需,本文对行政诉讼变理判决这个课题进行研究,以期对完善我国的行政诉讼法有所帮助。
1.2 研究现状
我国确立了行政诉讼中的变更判决制度之初,当时学界基于司法权与行政权分权的考虑,对在行政诉讼中的变更判决存在的正当性有不少争议。学界基于司法权与行政权分权的考虑,对在行政诉讼中的变更判决存在的正当性有不少争议,反对者认为,行政权与司法权本属不同的国家机关行使,司法变更权的存在使法院行使了行政机关行政权,这样必然会影响到法院与行政机关之间的分权关系,冲击宪法国家机构的权利分配;另外,行政权的涉及许多不同领域,行政管理这需要以具备相应的专业知识为前提,法院不具有比专门的行政机关更好的条件和能力处理相应的行政事务。但多是从适用和制度的角度讨论变更判决存在的正当性和必要性。随着行政诉讼变更判决的司法实践的经验积累,学界对行政诉讼的理论研究也深入了许多,不少学者在更判决理论基础、适用标准、适用范围都进行了一定的研究,并在提出了建设性的见解。
对于行政诉讼变更判决存在的必要性,我国法学界基本上达成了一致的见解:1、认为随着行政权的日益扩张,行政诉讼变更判决的运用可以起到制衡行政权、保护公民权利的重要手段,其存在是非常有必要的。2、对于行政诉讼变更判决的适用范围,我国现行立法将规定的过于狭窄只适用于行政处罚领域,为有效保护公民权益,应当行政诉讼变更判决的适用扩大到更多拥有行政自由裁量空间的领域。3、我国现行立法行政诉讼变更判决的适用标准界定非常模糊,普遍认为应当明确和规范行政诉讼变更判决的适用标准。 
1.3 研究的主要内容与方法
本文分析了行政诉讼变更判决的概念,以及其存在的必要性,变更判决的适用条件;根据现行立法情况指出了行政诉讼变更判决存在在立法上存在的问题:行政诉讼变更判决立法适用范围狭窄;对“显失公正”没有明确的判断标准;法律条文用语模糊,行政诉讼变更判决立法适用范围上,现行法律立法与相关司法解释规定的比较模糊,这些情况导致了法院在行政诉讼变更判决适用上,存在着难以准确适用的问题,导致了法官尽量采用其他判决方式,而回避其不易正确把握的行政诉讼变更判决的适用。在司法实践上,法官对行政诉讼变更判决的自由裁量空间过大;我国的现行的司法管理体制下,法院独立性和中立受到影响也不利于行政诉讼变更判决的适用。针对行政诉讼变更判决在立法上与司法实践上表现出来的问题,为完善行政诉讼变更判决制度,应当扩大行政诉讼司法变更权的适用范围,行政强制措施、行政给付、行政合同、行政裁决、行政赔偿与补偿都应纳入行政诉讼变更判决的适用范围。另外要规范行政诉讼变更判决的适用条件,行政诉讼变更判决的适用不就与原告的诉讼请求相抵触;行政诉讼变更判决的适用应当在案件事实清楚,证据充分的基础上进行;由于现行立法对行政诉讼变更判决的适用条件“显失公正”的规定十分模糊,为正确适用行政诉讼变更判决,应当正确界定“显失公正”的具体内容。
在研究方法上主要采用了如下几种研究方法:
1、理论与实践相结合的方法。本文在分析我国行政诉变更判决制度时,将该制度在理论上存在的问题与司法实践结合起来,有针对性的提出完善我国行政诉论变更判决制度的建议。
2、结构功能研究方法。本文从行政诉讼变更判决存在的理论基础,到其适用标准,再分析行政诉讼变更判决的现状与存在的问题,最后对改革与完善我国行政诉讼变更判决提出建设性意见,环环相扣以充分实现变更判决的应有功能。
3、文献研究法:参考文献法参考文献法主要指搜集、鉴别、整理文献,并通过对文献的研究形成对事实的科学认识的方法。
2 行政诉讼变更判决存在的理论基础
2.1 行政诉讼变更判决的概念
我国《行政诉讼法》第五十四条第四款规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更” 。由此可见,行政诉讼变更判决是指人民法院在审理行政诉讼案件中,认为行政处罚行为显失公正,运用国家审判权直接改变行政处罚行为的判决。
行政诉讼变更判决是法院对行政机关原处罚行为进行重新处理,具体来说具包涵了如下内容: 
第一,行政诉讼变更判决的实质司法变更权,是法律赋予法院在特定情况可以行使一定行政权的表现。对于行政处罚“显失公正”的人民法院可以将原来的行政处罚行为予以撤销,并重新作出具体行政行为。
司法变更权的行使即人民法院在认定原具体行政行为不当时撤销原具体行政行为,并代替行政机关重新作出具体行政行为。可见,司法变更权从某种程度上来说是一种法律赋予人民法院行使的行政权力,是法官自由裁量权不可或缺的组成部分,也是法官行使自由裁量权的一种突出表现。
其次,变更判决表现了审判权对行政行为的合法性的实质审查。行政行为的合法性不但要具有形式的合法性,即行政行为的作出在主体、权限、程序上都符合法律的规定,更重要的是要具有实质合法,行政行为的作出要符合立法的精神与原则。“显失公正”的行政处罚行为虽然在形式上可能具有合法性,但其实质上与法的精神和原则相违背的,因此这样的行政行为法院运用司法变更权,使相应的行政处罚行为回到实质合法。
最后,变更判决是以对行政行为进行事实审与法律审为前提。行政诉讼变更判决是法院运用司法变更权的结果,是对行政权的干预。法院在作出变更判决时,应当在查清行政行为的事实依据和法律依据的基础,然后对相应的行政处罚行为是不是“显失公正”作一个判断,如果确实显失公正,则应当作出变更判决。
 
2.2 行政诉讼变更判决存在的必要性
对于人民法院是否可以行使司法变更权变更具体的行政行为,学界一直存在反对的观点,其理由是:一是,行政权与司法权本属不同的国家机关行使,司法变更权的存在使法院行使了行政机关行政权,这样必然会影响到法院与行政机关之间的分权关系,冲击宪法国家机构的权利分配;二是,行政权的涉及许多不同领域如海关、税务、环保、食品等等,行政管理这需要以具备相应的专业知识为前提,法院不具有比专门的行政机关更好的条件和能力处理相应的行政事务。 笔者认为行政诉讼司法变更权是在行政机关对行政职权已经实行完毕之后,司法救济程序,不是干涉行政机关对日常行政事务管理权,行政诉讼变更判决有其存在必要性:
  第一,是对“不当”行政行为进行司法救济的必然要求。具体行政行为的错误形式主要有两种,一是行为违法,一是行为不当,对于有不同错误的行政行为应采用不同的救济手段。对于违法的行政行为,法院应当作出确定违法、撤销或撤销并判令重新作出具体行政行为。对于“不当”的行政行为,由于其在形式上并不表现为违法性,仅存在合理性的问题,法院不宜作出确认违法或撤销的判决,应根据合理性的要求对相应的行政处罚决定在范围上作适当调整,判决变更的救济不当的行政行为。
第二,有利于实现诉讼经济的目的。如果不赋予法院适当的司法变更权,在行政诉讼中,法院只能作出撤销的判决,判令被告重新作出具体行政行为。被告重新作出的具体行政行为,行政相对人不服的,仍然可以再次起诉,撤了再诉,诉了再撤往复不断的局面,从而浪费国家的诉讼资源。赋予法院的司法变更权,对于“显失公正”的行政处罚行为,人民法院在查清事实分清是非的基础上,直接对显失公正的不当行政行为作出变更,有利于快速彻底地解决问题,既避免了行政机关的作出的行政行为长期处于不稳定的状态,也有利于维护行政相对人的合法权益。
第三,赋予人民法院司法变更权,是正确处理司法机关与行政机关相互关系,促进政机关依法行政的必然要求。行政诉讼司法变更判决是不当行政行为的事后的救济手段,是在在行政机关对行政职权已经实行完毕之后,由法院在查清事实分清是非的基础上,直接对显失公正的不当行政行为,依法作出变更,是法院对被诉显失公正的、不当的具体行政行为进行的纠正。就我国来说行政变更判决目前只应用于行政处罚领域,由法院对“显失公正”的行政处罚行为调整,属于 “量变”。在宪政体制上,行政机关和司法机关在职能上有着不同的分工。人民法院通过事后的司对错误行政行为的变更,也是对行政机关的行政行为进行司法制约的必然要求。若不赋予人民法院的司法变更权,可能会滋长行政机关在实施行政行为过程的随意任,导致权力膨胀。
第四、有利于监督和制约行政自由裁量权。我国现行的法律、法规赋予了行政机关较为宽泛的行政处罚幅度,这种立法上的缺陷造成了行政处罚自由裁量过大的现象。以致出现了对于行政处罚就“是砧板上肉,想怎么剁就怎么剁”的说法 ,法律之所以要赋予行政机关一定的自由裁量权,其的目的是为了更好地实施法律和法规的正确,自由裁量权的行使要具有公正性与合理性,不受约束的自由裁量权容易生产腐败,使行政自由裁量权的行使偏离了正确的轨道;行政机关的自由裁量权具体实现,是由具体的工作人员来进行的,由于不同的人员工作经验、业务水平、政治素质等方面有差异,在做出具体的行政自由裁量时难免会出现偏差;法律赋予行政机关在具体的行政管理中可以在一定空间范围内时行的自由裁,这既是一种权利,也是一种义务约束,行政机关应根据个案情况以公平合理为原则作出相应的裁量,以体现行政权利和义务相一致的原则。可见,通过司法监督行政自由裁量权十分有必要。
2.3 变更判决适用的条件
《行政诉讼法》第五十四条(四)项规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。该条款的规定是我国行政诉讼变更判决的法律依据。其中的“行政处罚”与“显失公正”也是我国行政诉讼变更判决的适用条件。行政诉讼变更判决只适用于行政处罚领域,对其他具体行政行为法院无权时行变更 。行政诉讼变更判决另一个适用条件是行政处罚“显失公正”,但我国现行立法尚没有对“显失公正”作具体、明确的规定,如何认定行政处罚行为的“显失公正”可以按如下几个原则来判断:
 1、相应性原则。行政机关在行政管理过程中,对违法行为的行政相对人作出的行政处罚,必须与其的违法行为的性质、情节相适应,做到处罚与其应付的责任相适应。违反相应性原则的行政处罚,表现为行政处罚畸重畸轻。行政机关对违法的行政相对人,作出的行政处罚与其过错程度严重不相适应,行政处罚畸重畸轻。这种情况常出于法律规定的处罚幅度较大的情况下,对于法定的处罚幅度较小的处罚,只可能存在偏轻或偏重的问题,不会出现畸轻畸重。
2、平等性原则。行政机关应平等对待行政相对人,不偏私,不歧视,对相同相对人同一的违法行为,给予的处罚应相等同。在判断行政机关的处罚是否“显失”,可以审查其对具有相同的违法行为是否采取了同一标准进行处罚。违反平等性原则的行政处罚,表现为政处罚执法不一。区别对行不同行政相对人,对同样的违法行为,行政机关给予了不同程度的处罚。
3、合目的性原则。行政机关行使行政处罚权,在法律允许的幅度范围内进行的自由裁量,是否符合处罚的目的。违反合目的性原则的行政处罚权,通常其处罚行为的作出在形式具有合法性,行政相对人确实有违法行为,但行政机关却出于其他目的作出处罚决定,这样的处罚在现实情况中,也常常表现为处罚的畸轻畸重,轻者“意思”一下,处罚只是在形式上象征性的处罚;重者,对与行政相对人稍有一点违法行为即给予严惩,这些处罚决定的作出都不是出于合法的目的,因而常常 有“显失公正”的表现。
4、行政处罚反复无常。所谓反复无常,是指行政机关在同种情况下对同样的违法行为给予行政处罚的标准变化不定。今天这样处罚,明天哪样处罚,对此人这样处罚,对彼人那样处罚,对同一违法案件中起相同作用的行为人给予明显差别的行政处罚或只给予此人行政处罚,对彼人不给予行政处罚。
3 行政诉讼变更判决现状及存在的问题分析
3.1 行政诉讼变更判决立法
3.1.1 行政诉讼变更判决立法现状
我国的《行政诉讼法》于一九八九年颁布实施的,该法第五十四条规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,从而从立法上赋予了人民法院在行政诉讼中的司法变更权,对于显失公正的行政处罚,行政机关可以以判决的形式予以变更,为我国确立了行政诉讼中的变更判决制度。
我国确立了行政诉讼中的变更判决制度之初,当时学界基于司法权与行政权分权的考虑,对在行政诉讼中的变更判决存在的正当性有不少争议,反对者认为,行政权与司法权本属不同的国家机关行使,司法变更权的存在使法院行使了行政机关行政权,这样必然会影响到法院与行政机关之间的分权关系,冲击宪法国家机构的权利分配;另外,行政权的涉及许多不同领域,行政管理这需要以具备相应的专业知识为前提,法院不具有比专门的行政机关更好的条件和能力处理相应的行政事务。由于学界对此行政诉讼中的变更判决研究亦尚未深入,所以在立法时,限制了行政诉讼中的变更判决的适用范围,作出了“行政处罚显失公正的,可以判决变更”的规定,将行政诉讼中的变更判决适用范围限制在于行政处罚领域,且只限于“显失公正”的行政处罚。
随着行政诉讼中的变更判决的理论研究,以及我国行政诉讼司法实践的进行,法学界与司法实务界对行政诉讼中的变更判决的存在的正当性有了普遍一致的认识。 对行政诉讼中的变更判决讨论的焦点逐渐转移到了变更判决适用的范围上。无论是法学界,还是司法实务界,都普遍认为行政诉讼中的变更判决应当扩大适用范围,对变更判决的适用标准也应该更具体。这种背景下,最高人民法院于2000 年发布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》将行政诉讼中的变更判决中转化成了现实的制度,其中第 61 条规定:“被告人对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理”。此司法解释的出台将突破了行政诉讼中的变更判决原有的界限,扩大到了行政裁决案件的领域。
就目前的立法情况,我国行政诉讼中的变更判决适用的依据大致如下:《行政诉讼法》第 54 条规定,行政诉讼中的变更判决适用的条件是“行政处罚显失公正”。而行政处罚处罚的种类依《行政诉讼法》第 十一 条规定有:拘留、罚款、责令停产停业、吊销许可证和执照以及没收财物。因此对于“拘留、罚款、责令停产停业、吊销许可证和执照以及没收财物”等行政处罚行为显失公正的人民法院可以行使司法变更权。
行政处罚行为显失公正有畸轻畸重两种表现,对与处罚过重的,由人民法院在审判过程运用司法变更权降低处罚幅度。对于行政处罚畸轻的,法院可不可以变更原有的处罚加重对原告的处罚,《行政诉讼法》上没有明确规定,但从法律原则上考虑,不应加重对原先的处罚,例如我国刑法上有“上诉不加刑”原则,这个原则与《行政诉讼法》中,行政相对人不服行政处罚决定,提起行政诉讼有相通之处,因此,法院可不可以变更原有的处罚,而加重对原告的处罚。最高人民法院在《行诉若干解释》第五十五条中规定:“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚,但厉害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予以处罚的人直接给予行政处罚”。
 
3.1.2 行政诉讼变更判决立法存在的问题
我国现行的行政诉讼中变更判决制度在立法主要存在如下几个方面的问题:
第一、行政诉讼变更判决立法适用范围狭窄。
依据我我国《行政诉讼法》第五十四条与行政诉讼司法解释第六十一条的规定,行政诉讼中变更判决只适用于显失公正的行政处罚和行政裁决这两个领域。对其他的具体行政行为不具有适用性。而依我国《行政诉讼法》第十条规定的,有八种具体行政行为具有可诉性,其中属于只有两种属于行政处罚的,可见在具有可诉性的具体行政行为中,司法变更权的适用范围很小。对如此狭小的范围,《行政诉讼法》第五十四条还用“可以”的字样来修饰,赋予法院行使司法变更权的可选择性,这样的规定,使行政诉讼中变更判决在司法实践真正适用的较少。
 第二、对“显失公正”没有明确的判断标准。现行行政诉讼法对行行政处罚“显失公正”作了可以判决变更的规定,但没有明确如何界定“显失公正”,由于立法上没有具体的衡量标准,必然给行政诉讼中变更判决制度的具体适用带来实操上的困难。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵,而没有从显失公正本身来揭示其含义,这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外,显失公正是极其抽象的概念,以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准,在司法实践中难以把握。另外,显失公正与滥用职权表象非常相似。滥用职权是指行政主体违背了法律、法规的宗旨和目的,作出极不合理利用自由裁量权作出的具体行政行为,在行政处罚上通常表现为畸轻或畸重,也具有“显失公正”的表现形式,但是滥用自由裁量权的行为,是一种故意违背了法律、法规的宗旨和目的行为,是一种违法行为,违法行政行为的应为被宣布无效或撤消。显失公正大多是过失所致。滥用职权的直接后果一般是违法,显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对滥用职权的行政行为行使的是撤销权,而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
第三、法律条文用语模糊。
行政诉讼变更判决立法适用范围上,现行法律立法与相关司法解释规定的比较模糊。例如:行政处罚“显失公正”的,“可以”判决变更,这里的“显失公正”与“可以”在用语上十分模糊。这些规定由于缺乏明确的规定,司法实践中,法院在审理案件时往往只能根据自己的理解,以及以往判例的指导来适合行政诉讼变更判决。由于,法院在行政诉讼变更判决适用上,存在着难以准确适用的问题,导致了法官尽量采用其他判决方式,而回避其不易正确把握的行政诉讼变更判决的适用。
3.2 行政诉讼变更判决司法实践
行政处罚案件在我国是时有发生,而且是一直以来居高不下的。因此针对行政罚处不服的行政诉讼案也挺大,但是在众多的由行政处罚而引起的行政诉讼案中,法院运用司法变更权,对行政处罚作出变更的却非常少,大多数此类行政诉讼案,都以撤销判决结案,之所出现这种情况,是因为行政诉讼变更判决在司法实践存在如下问题:
1. 法官对行政诉讼变更判决的自由裁量空间过大
如前所述,由于行政诉讼变更判决立法适用范围上法律条文规定了模糊的用语,特殊是“行政处罚显失公正的,可以判决变更”中的“可以”一词的使用,给法官留下了很大可供自由裁量空间决定是否适用变更判决,只要是不愿意适用变更判决,法官完全可以选择其他四种行政诉讼的判决形式。另外由于现行立法对行政诉讼变更判决的适用条件规定的也很不确定,如“显失公正”的界定,如何情况是“可以”等等,作为裁判者的法官对如何正确适用难以确定的时候,自然会选择采用其他判决方式,而回避其不易正确把握的行政诉讼变更判决的适用,不利于司法变更权在行政诉讼中的运用,这是与立法初衷相违背的。
2. 法院独立性和中立性面临考验
法院或法官作为裁判者,应该处于完全中立的位置。但是目前我国的司法管理体制下,存在着许多影响法院和法官在裁判中的独立性和中立性。我国的行政诉讼案件撤诉率一直很高,且有上升趋势,究其原因,主要是行政权制约机制不完善,导致法院在行政诉讼的裁判缺少独立性,一个无独立性的裁判者,其作出的判决必然难以做到公平公正,这样会使行政诉讼中的原告失去安全感和对司法的信认感,撤诉往往是其无奈之举。在财政管理体制上,在我国中央财政与地方财政“分灶吃饭”的,各级政府筹集资金、支配使用资金的权力;人事管理上实行分级管理,由地方选举产生地方领导。这样的财政与人事管理体制,使地方行政机关可以把持当地司法机关的人事编制与财政大权。当法院审理的案件关系地方行政机关的利益时,必然有一定压力,甚至会出现行政权强势干预司法审判权的现象,在这种情况下对行政诉讼案的裁判,法院和法官难以做到独立与中立。另外在法院的内部设置上也过于行政化,未能把司法权与行政权分开,从审判人员审判长,到庭长院长,他们之间有明显的隶属关系,法院的内部管理上套用行政机关的行政级别,审判员与合议庭对案件的独立审判会受到行政权的影响,有时会出现一个案件的案件裁判权与实际审理权相分离的异常现象。在行政诉讼案中,撤诉在表面上虽然都是“原告自愿法院准许”,但是其背后却存在着“以权促撤”现象,撤诉是原告无奈之举。在这样的情况下,行政诉讼变更判决无适用的余地。
3.2.1 法官思想认识上错误
在有些法官的思想认识中行政权与司法权本属不同的国家机关行使,司法变更权的存在使法院行使了行政机关行政权,法院越俎代疱行使了行政机关的权利,是行政机关内部事务的干预,影响到法院与行政机关之间的分权关系,冲击宪法对国家机构权利的分配。基于这样的思想认识,有些法官对行政诉讼变更判决有意回避。这使得行政诉讼变更判决在司法实践运用的较少。
4 行政诉讼变更判决制度的改革与完善
4.1 扩大行政诉讼司法变更权的适用范围
4.1.1 扩大行政诉讼司法变更权的范围的必要性
(1)行政诉讼护权目的要求扩大变更判决适用范围
我国《行政诉讼法》第一条规定了其立法的宗旨是“保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”。由此可见“护权”与“监督”是该法立法目的,因此在设行政诉讼具体制度时,应当从“保护公民、法人和其他组织的合法权益”出基本出发点。现行行政诉讼制度对司法变更权的适用范围仅涉及“行政诉讼显失公正的行政处罚和行政裁决这两个领域,对其他的具体行政行为不具有适用性。将行政诉讼变更判决的适用范围扩大,有利于增强法院对行政行为的监督主动性与积极性,从而更好地现实行政诉讼法的立法宗旨,更好的保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。
(2)扩大变更判决适用范围是社会现实和司法实务的迫切需求
我国《行政诉讼法》已经实施二十三年,行政诉讼变更判决还局限于显失公正的行政处罚和行政裁决这两个领域,极为不合理。因为,“显失公正”至今还概念模糊,显失公正的行政处罚行为与其他显失公正的行政行为在区分与界定上至今还存在理论上与实践的困难。《行政诉讼法》确立行政诉讼变更判决之初,由于理论与实践尚不成熟,将行政诉讼变更判决集中运用于行政处罚,这一个是可以理解的,但是随着理论研究的深入,行政诉讼变更判决的司法实践的经验积累,面对日益扩张的行政权,为“保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”出发将行政诉讼变更判决的运用经验丰富后再逐渐推广。
(3)行政权日益扩张客观上司法变更予以制衡
随着社会的发展,社会事务的日趋复杂,各种群体的利益日益多元化,客观上要求政府部门更积极主动地介入社会生活的各个领域,这使得政府的行政权日益扩张。扩张的结果容易导致行政权力的滥用,滋生腐败等问题。面对日益扩张的行政权,如果不加以限制与监督不仅会影响到其他国家机关权力的行使,而会危及整社会的公共利益。面对日益扩张的行政权,扩大司法权的权力范围,有利于实现对行政权的制衡。行政诉讼变更判决是司法权对行政权的变更,可以实现真正意义上的司法权对政府行政权的监督,扩大行政诉讼变更判决的适用范围有其客观必然要性。
4.1.2 变更判决应适用的范围
鉴于目前立法对行政诉讼变更判决适用的范围规定的较少,笔者建议在行政诉讼法的修改中,可以将以下几种具体行政行为纳入行政诉讼变更判决的适用范围:
(1)行政强制措施
行政强制措施是指行政机关在实施行政管理过程中,为了预防与制止违法行为、避免危害发生、防止证据损毁、控制危险扩大等情形,依照法律、法规规定对公民的人身自由实施暂时性约束,或者对公民、法人或者其他组织的财物进行暂时性控制与处置的行为。 对公民的人身自由实施暂时性约束行政强制措施,对行政相对人来说这样的行政强制措施行政处罚效果一样,都是对其人身权利予以限制的行政制裁行为。如劳动教养属于行政强制措施,期限可达一至三年,但其适用的结果对行政相对人来说不亚于刑罚的处罚,对于类似这样的行政强制措施适用行政诉讼变更判决有利于保障行政相对人的合适权益。现行立法法院在对行政强制措施审查后,只能作出撤销判决,不能作出变更判决,从立法的角度来看也不公平的。由此可见,现行立法未将行政强制措施纳入变到行政诉讼变更判决的适用范围,是不妥当的,不论是实体法上考虑,还是从诉讼程序上考虑,为了保护行政相对的合法权益,都应该将行政强制措施纳入行政诉讼变更判决适用范围。
(2)行政给付
行政给付是行政主体在特定情况下,依法向符合条件的申请人提供物质利益或赋予其与物质利益有关的权益的行为。 例如 ,发放抚恤金、安置、救济、优先、社会福利等等。行政给付的主要内容是国家给予符合条件公民、法人,或其他组织一定利益。行政给付类主要有案件中,原告与被告行政机关存在争议的焦点往往是给付金额或财产数额的多少。对给付数额不争议的,人民法院在审理后查明事实的基础上,完全可以适用变更判决,对争议数额行进一定的调整,这样有利于争议的尽快解决。避免了人民法院判决被告重新作出的具体行政行为后,当事人对行政重新作出政行为后,相对人仍然不服,再次起诉,往复不断的局面。
(3)行政合同
行政合同又称为行政契约,是指行政机关为了达到维护与增进公共利益,实现政管理目标的目的,与相对人之间经过协商一致达成的协议。 行政合同是行政机关以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的,签订合同时行政主体并不是以民事法人的身份签订的,而是以行政主体的身份与行政相对人订立签合同的,签约当事人之间行政主体享有行政优益权,行政合同的内容带有一定的强制性。虽然如此,但是行政合同必定还是“合同”的一种,仍然具有一定私法上的性质,签约双方当事人必须合同所载的内容达成一致的意思表示,合同内容具有可协商性,之所以可以协商是基础行政机关对相关事务享有一定自由裁量权。因此,鉴于行政合同既有公法性质又有私法性质,人民法院在审理有关行政合同的案件时,除了应依据行政法规范作为裁判的依据外,还应当根据民商法律标准对案件进行处理,并根据不同案件的具体情况分别作出确认、履行、撤销或变更等判决。当行政合有显失公平同、重大误解,欠缺部分要件等情形,应当允许原告根据自己的愿意选择接受合同,或者主张对合同内容作适当变更。人民法院也应当尊重行政相对人的选择,在不违法,不损害他人利益,以及不损害公共利益的情况下,判决变更,以鼓励合同的履行。
(4)行政裁决
行政裁决是指国家行政机关或法定法规的授权组织,依以第三者的身份,对平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷,进行审查,并作出裁决行政行为。 行政诉讼法解释第 61 条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理”。行政相对人对行政裁决不服提起诉讼,从诉讼的性质上看,既有平等主体之间的民事争议,也有行政主体与行政相对人之间的行政争议。从当事人诉讼地位看,平等主体争议问题属民事关系,行政争议行政主体与行政相对人之间的管理与被管理的关系。从其诉讼的客体上看,既有解决平等主体之间的民事争议,也有行政主体作出行政裁决的具体行政行为。从当事人的诉讼目的看,既要求对行政裁决的合法性进行审查,又要解决民事争议的问题。表面上看,作为行政相对人的原告提起的是行政诉讼,但实际上其最终想解决的民事争议。对这类案件,法院根据审理查明的事实,对不合理的行政裁决直接作出变更,有利于快速、公正地审理案件,及时将矛盾化解。
(5)行政赔偿与行政补偿
行政赔偿,是指作为行政主体的行政机关及其工作人员由于违法行使职权,使公民、法人或其他组织的合法权益遭受损害的,由国家承担赔偿的一种责任 ,行政赔偿主要是针对损失情况给予一定的金钱赔偿,但赔偿数额具体多少,行政机关往往有很大的裁量空间。对于不合理的行政赔偿决定,应当允许受损害的行政相对人诉请人民法院根据其实际受损害的情况,对具体赔偿数额作出调整。因此行政诉讼变更判决也应当适用于行政赔偿的案件。行政补偿,是指作为行政主体的行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务过程中,因其合法行使职权的行为给行政相对人造成的损失的,由国家给予补偿的制度。 在行政补偿的具体数额上,行政机关也具有很大的裁量空间,对于补偿的数额明显于行政相对人的损失不相符的,也应当允许受损害的行政相对人诉请人民法院根据其实际受损害的情况,对具体补偿数额作出调整。
对于行政赔偿与行政补偿的案件,赔偿或补偿数额明显不合理的,法院若只能作出撤销判决,由行政机关重新决定赔偿或补偿数额,不利争议的及时解决。对该类案件,法院在查清实事的基础完全可以根据公正合理的原则对具体数额进行变更。
(6)重做判决与变更判决
《行政诉讼法》第五十四条第二的规定:“具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。当判决撤销违法的具体行政行为将会给国家利、公共利益或他人的合法权益造成损失的,法院在判决撤销的同时,可以判决被告重新作出具体行政行为。”在人民法院判决撤销被诉行政行为并责令被告重作时,被告未必会按照法院的司法建议作出一定的行为,并且还有可能因不满和报复而加剧侵害原告的权利,实践中这样的案例已经不胜枚举。实践证明,这种撤销重做的判决方式偏于软弱,缺点颇多,既不利于行政诉讼护权目的实现,又增加了诉累。因此,应当将重作判决的行政争议审查对象纳入变更判决的适用范围,将司法建议上升为变更判决
4.2 规范行政诉讼变更判决的适用条件
我国行政诉讼法颁布之初,就有不少学者对行政诉讼变更判决的适用条件进行过研究。在总结前人研究成果的基础上,笔者通过对相关案例与理论的分析,认为,行政诉讼变更判决的适用条件可概括如下:
4.2.1 不与原告的诉讼相请求抵触
有观点认为,行政行为关系到公共利益,因此在行政诉讼中对于不合理或违法的行政行为,人法院应当适用变更判决予以纠正,不应局限于原告诉讼请求范围。笔者认为,不告不理原则决定了司法权的被动性,行政诉讼变更判决的适用不应与原告的诉讼请求相抵触,不能违背原告的愿意对其请求外的事项直接作出处理。人民法院在审理行政诉讼案件时,对行政诉讼变更判决在适用不能违背原告的诉讼请求,当原告只要求判决撤销而不同意判决变更时,对被具体的行政行为确属不当的,应当作出变更判决,而应当作出撤销判决。
4.2.2 案件事实清楚、证据充分
“以事实为根据,以法律为准绳”是我国三大诉讼法的基本原则。全面查清案件事实,是法院作出正确判决的基础。法院对事实的查明有依赖相关证据的证明,人民法院在审理案件过程中,当事人所提供的证据如果能清楚的认定案件的基本事实,那么就可以在事实清楚的基出上作出变更判决。这里的所说的案件基本事实清楚,并不是要求出作被诉具体行政行为的行政机关作出该行为时所认定的案件事实清楚,而是法院可以通过当事人提供的证据,能够查清相关事实。有的学者认为行政诉讼变更判决的适用条件是,作为被告的行政机关作出的显失公正的行政处罚行为时所认定的案件事实必须是清楚的。如果行政机关作出的相关处罚行为,依据的证据不足,说明行政主体根本没有查清相关事实,法院直变更判决是直接跨越行政程序对相关问题进行处理,越俎代庖地行使行政权的行为,是对行政主体的首次判断权的侵犯。笔者认为这一观点是不妥的:首先,作为被告的行政主体已经对相关问题作了一次实质性的处理决定才有在后的行政诉讼,首次判断权行政主体不但已经行使过了,而且使用不当。其次,人民法院判断被诉的具体行政行为是否合法不当,必需是审查证据、弄清事实的基础上进行的,若作为被告行政主体作出被诉行政行为所依据的事实不清,证据不足,自然应当判决撤销。但是原告或其他第三人能提供新的证据,证明案件的事实,人民法院当然可以在查清案件事实的基础上作出变更判决。可见,行政诉讼变更判决的适用,必需是以事实认定清楚、证据充分为基础。法院在审理行政诉讼案件时,如果原被告双方当事人都无法提供证据证明案件的基本事实时,法院就不应该适用变更判决,而应当作出撤销判决。
4.2.3 正确界定“显失公正”
行政诉讼变更判决立法适用范围上,现行法律立法规定的比较模糊。“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,由于缺乏明确的规定,司法实践中,法院在审理案件时往往只能根据自己的理解,以及以往判例的指导来适合行政诉讼变更判决。由于,法院在行政诉讼变更判决适用上,存在着难以准确适用的问题,导致了法官尽量采用其他判决方式,而回避其不易正确把握的行政诉讼变更判决的适用。为正确适用行政诉讼变更判决,需对“显失公正”作出明确的界定。具体如何界定“显失公正”,笔者认为可以从如下几个方面考查:
(1)行政处罚畸轻畸重。行政机关对违法的行政相对人,作出的行政处罚与其过错程度严重不相适应,行政处罚畸重畸轻。过轻或过重和处罚,都违背了处罚与责任相适当原则。 
(2)处罚方式不当,违反比例原则。我国的《行政处罚法》规定了七种:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。作为行政相对人的公民、法人或其他组织违反法律、法规后,行政机关根据不同情采用不同处罚手段。采用何种处罚类型、处罚的幅度行政机关通常都有一定的自由裁量权。在确定具体的处罚措施时,行政机关应当以能够达到有效惩戒违的目的为限,尽量选择对行政相对人影响较小的处罚。比如行政相对人的某一违反行为,法律对该行为规定几种由轻到重的处罚方式,行政机关就应当根据其违法行为的具体情节,以有效惩戒违为限,合理确实一定数额的罚金,而不能随意确定处罚数额,否则就会构成处罚的显失公正。
(3)不同违法行为处罚相同。行政处罚选择的处罚种类、处罚的幅度,应根据违法行为的性质,造成不良影响的程度,作出不同的处罚,做到罚当其责。如果对不同的违法行为,无论其危害是大是小,情节是轻是重,无论行为人主观上是故意还是过失,都处以相同处罚,就会导致轻责重罚,或者重责轻罚都有失公正。
(4)相同情况不同处罚。行政机关应同等地对待不同的行政相对人。行政机关对不同的行政相对人,但他们在违法行为、危害结果、及其经济条件基本相同的情况下,作出的处罚决定不应有太大差异。
(5)不考虑相关因素。对于行政相对人的违法行为,需要给予行政处罚的,行政机关针对违法行为的具体情节,结合当事人经济条件,以及法律法规的规定等因素综合考虑,最后决定是从轻、从重,不是减轻、加重对其处罚。
(6)考虑不相关因素。行政机关作出从轻、从重,不是减轻、加重对其处罚时,并不是基于法律规定的相关因素,而基于非规定的相关因素,例如考虑违法者的工作职位、人际关系等。行政处罚考虑不相关因素容易导致处罚结果显失公正。
(7)违反一事不再罚原则。行政机关对行政相对人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次或者两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则,目的在于防止重复处罚,体现过罚相当的法律原则,以保护行政相对人的合法权益。
结论
我国的《行政诉讼法》于一九八九年颁布实施的,该法第五十四条规定“行政处罚显失公正的,可以判决变更”,从而从立法上赋予了人民法院在行政诉讼中的司法变更权,对于显失公正的行政处罚,行政机关可以以判决的形式予以变更,为我国确立了行政诉讼中的变更判决制度。在我国的行政诉讼法中,行政诉讼变更判决是一种重要的判决类型,该判决类型体现了人民法院司法权对行政权的监督。行政诉讼变更判决的适用,不但有利于维护行政相对人的合法权益,而且有利于实现诉讼上的经济,迅速解决争议。我行政诉讼中的司法变更权作为行政诉讼的重要组成部分。本文分析了行政诉讼变更判决的概念,以及其存在的必要性,变更判决的适用条件;根据现行立法情况指出了行政诉讼变更判决存在在立法上存在的问题:行政诉讼变更判决立法适用范围狭窄;对“显失公正”没有明确的判断标准;法律条文用语模糊,行政诉讼变更判决立法适用范围上,现行法律立法与相关司法解释规定的比较模糊,这些情况导致了法院在行政诉讼变更判决适用上,存在着难以准确适用的问题,导致了法官尽量采用其他判决方式,而回避其不易正确把握的行政诉讼变更判决的适用。在司法实践上,法官对行政诉讼变更判决的自由裁量空间过大;我国的现行的司法管理体制下,法院独立性和中立受到影响也不利于行政诉讼变更判决的适用。针对行政诉讼变更判决在立法上与司法实践上表现出来的问题,为完善行政诉讼变更判决制度,应当扩大行政诉讼司法变更权的适用范围,行政强制措施、行政给付、行政合同、行政裁决、行政赔偿与补偿都应纳入行政诉讼变更判决的适用范围。另外要规范行政诉讼变更判决的适用条件,行政诉讼变更判决的适用不就与原告的诉讼请求相抵触;行政诉讼变更判决的适用应当在案件事实清楚,证据充分的基础上进行;由于现行立法对行政诉讼变更判决的适用条件“显失公正”的规定十分模糊,为正确适用行政诉讼变更判决,应当正确界定“显失公正”的具体内容。
 
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致谢
光阴似箭,岁月如歌,四年的学校生活即将结束。在写作本篇论文时经过宁静与思考,回首这四年的求学历程,对那些帮助我、激励我、引导我的人,我心中充满了感激。 
首先我要感谢所有关心过、我教导过我的老师和领导们。你们为人师表的风范令我敬仰,为我的学业倾注了大量心血,你们严谨治学的态度令我敬佩,你们坚韧的探索精神和严谨的治学态度将使我终生受益,在此我向你们最诚挚的敬意和感谢。 
同时感谢四年来一直支持和关心我朋友和同学们,感谢你们给我的所有帮助和鼓励。这样的同窗之谊,我将终生难忘,能够遇见你们,是我今生的荣幸。
感谢我生活学习了四年的母校,是她给了我一个宽阔的学习平台,让我不断吸取新知,充实自己。

[正文图表略.]
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